Política Externa

Como o Direito Internacional (não) funciona, como deveria funcionar: leitura comparativa

por em 08/06/2015
Como o Direito Internacional (não) funciona,  como deveria funcionar: leitura comparativa

Why Nations Cooperate: Circumstance and Choice in International Relations *
Arthur A. Stein

The Limits of International Law2 **
Jack L. Goldsmith, Eric A. Posner

How International Law Works: a Rational Choice Theory3 ***
Andrew T. Guzman

When International Law Works: Realistic Idealism After 9/11 and the Global Recession ****
Tai-Heng Cheng

Dos primórdios de sua formulação teórica até tempos bem recentes, o Direito Internacional público esteve sujeito a certo ceticismo quando a sua efetividade, flutuando entre a comitas gentium ou mera cortesia, voluntária e discricionária, entre Estados soberanos que se colocam aquém de um sistema jurídico que mereça esse nome, e o jus ad bellum que, em seu limite, é a própria negação do Direito. Recentemente, entretanto, temos visto surgir trabalhos de fôlego e ambição investigativa que buscam compreender melhor os meios de efetividade, os limites e, na fronteira, as possibilidades de ampliação de escopo desse que é o mais congenitamente político dos campos jurídicos.

Marcado por um patchwork de ordens jurídicas concomitantes e, por vezes, conflitantes, e por espaços de interseção de complexo enforcement, dado o respeito às soberanias nacionais, esse campo vem testemunhando o (não) cumprimento de acordos e obrigações com base na conveniência e oportunidade, com decisões sempre pautadas pelo interesse de que as outras partes também cumpram suas obrigações e que se afastem as indesejadas retaliações.

Na esteira desses últimos elementos, inspirados mais pela política que pelo Direito, o trabalho de Arthur Stein, professor de Ciência Política na UCLA, situa as relações entre países nos campos antagônicos da cooperação e do conflito, entretanto, indo um pouco além do conhecido dualismo antitético realismo/liberalismo, que tende a enfatizar o conflito e a cooperação, respectivamente. O autor dá tímidos passos em direção à vertente mais recente da Teoria das Escolhas Racionais. Utilizando ferramentas de análise como a conhecida Teoria dos Jogos, com seu batido “dilema do prisioneiro”, Stein envereda por não declaradas analogias com o pensamento estratégico econômico e empresarial. Um leitor desavisado, que abra a obra ao acaso e se depare com justificativas para cooperação fundamentadas na busca de vantagens competitivas e na luta pela sobrevivência e contra a extinção, pode bem imaginar estar lendo um dos apreciados receituários de Michael Porter para o desenvolvimento das corporações em um cenário caótico e darwiniano (qualquer semelhança com a arena internacional não é mera coincidência). Talvez o principal mérito desse livro, cuja fortuna crítica tem sido bastante errática, seja o de identificar os Estados Nacionais como atores que lutam para maximizar os seus interesses, cedendo a pressões e ameaças e flexionando posições em função do conhecimento imperfeito da posição real dos demais atores e das próprias (e mutantes) regras do jogo, como, de resto, sucede com todas as pessoas, físicas ou jurídicas em qualquer disputa de poder. Vale a leitura, mais pelo pioneirismo da abordagem – o livro foi lançado há 15 anos – do que pelas tateantes conclusões.

Em uma análise mais densamente jurídica, embora já com os dois pés na Teoria das Escolhas Racionais, o trabalho de Goldsmith e Posner analisa as razões da International Law ser ainda considerada “not really law”, no sentido polissêmico em inglês, onde law tanto significa Direito, enquanto sistema jurídico, quanto, mais restritivamente, lei. Confrontando o Direito Internacional com a realidade da Política Internacional (sic, como se o Direito também não pertencesse ao domínio do real), os autores ainda acrescentam elementos de Psicologia Coletiva como, por exemplo, a existência dos Estados Nacionais dever-se à crença dos cidadãos de que esses Estados existem, de fato, deflagrando comportamentos condizentes com essa crença. Destacam-se no livro os costumes como fonte de Direito Internacional, perspectiva coerente com autores que vivem a tradição da Common Law, na condição de professores em Harvard e Chicago, respectivamente.

Em convergência com essa tradição jurídica, tão diversa da Civil Law romano-germânica, e ainda influenciado pelo modelo norte-americano de ensino, particularmente fértil quando aplicado à administração de empresas, o livro traz diversos casos de estudo. Também os tratados e convenções, e seu temeroso enforcement, são analisados sob dois vieses específicos: o dos Direitos Humanos e do Comércio Internacional. Porém, quando se espera que os autores completem as fontes primárias do Direito Internacional, abordando os princípios gerais do Direito, tal expectativa é frustrada. Em seu lugar, segue-se uma longa elucubração sobre obrigações morais na ordem externa, tratando-se também da retórica internacional, sempre a serviço do jogo de interesses. A conclusão dos autores: o Direito Internacional é efetivamente Direito e, sem dúvida, relevante, mas menos decisivo do que os seus operadores gostam de fazer crer. Relativizar-se-ia, portanto, no campo internacional, o conhecido adágio pacta sunt servanda.[1]

Se a leitura dos dois títulos acima é certamente recomendada, o trabalho de Andrew Guzman é, entretanto, indispensável aos que desejam entender os mecanismos e limites que fazem do Direito Internacional o mais complexo e sutil ramo dessa ciência vetusta que, como as demais, não para de evoluir e surpreender. Esse professor na Berkeley Law School deixa de lado as teorias clássicas ou recentes das Relações Internacionais – embora continue apegado aos elementos da Teoria da Escolha Racional – e parte para uma análise profunda dos tratados e dos costumes, também deixando de lado os princípios gerais de Direito, lacuna que pode ser preenchida pela obra excepcional, embora um pouco datada, de Bin Cheng (General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals). [2] Sua investigação se expande para a soft law, importante “nova fonte” de Direito Internacional, e aprofunda o conhecimento sobre o funcionamento das cortes internacionais. Dezenas de casos são citados no próprio tecido das discussões técnicas, bem como uma imensa bibliografia é utilizada como apoio aos argumentos apresentados. Não fosse a intenção do autor em justificar os exemplos de compliance ou non compliance com os acordos e decisões internacionais com base na Teoria da Escolha Racional, este poderia ser entendido como o mais importante texto propedêutico contemporâneo de Direito Internacional Público. Porém, provar escolhas metodológicas muito específicas, cobra sempre o seu preço.

O livro mais recente e, possivelmente, mais interessante desta relação começa com subtítulo e arte de capa que buscam atrair um público mais amplo do que o restrito nicho de Direito e Relações Internacionais. Porém, basta ler um parágrafo qualquer para se perceber que, a despeito do estilo narrativo escorreito e agradável, destina-se apenas a especialistas, pois mesmo um leitor culto, se não dominar os fundamentos técnicos dessas áreas, dificilmente transporá com algum proveito suas pouco mais de 300 páginas. When International Law works: Realistic Idealism after 9/11 and the Global Recession, escrito por Tai-Heng Cheng, professor da New York Law School, centra-se não na maneira como o Direito Internacional funciona ou deveria funcionar (à maneira do how de Guzman), mas em quais circunstâncias ele, de fato, funciona (daí o when de Cheng). Para tanto, foca na ação autônoma e desarticulada dos decisores e operadores da área internacional frente àquilo que denomina “ansiedades do Direito Internacional”, bem como sua contribuição individual para que o Direito Internacional seja mais ou menos efetivo e benéfico. São eles legisladores, políticos, ministros de Relações Exteriores, juízes, árbitros, consultores e burocratas.

Em cada análise, Cheng apresenta o marco teórico e a práxis atuais, além de dedicar bom espaço à perspectiva moral. Entre os muitos casos citados para fundamentar as teses originais do autor incluem-se decisões de guerra, como a invasão do Iraque sem autorização do Conselho de Segurança da ONU, e recentes atos polêmicos, como a “espionagem antiterrorismo”, situações que colocam em dúvida a afirmação de oficiais norte-americanos e britânicos de que aquelas nações respeitam o Direito Internacional. Uma de suas abordagens mais interessantes é recusar-se a atribuir às relações externas menor coercitividade do que às decisões nas ordens jurídicas internas. De acordo com Cheng, também nesse segundo caso tomadores de decisão escolhem se respeitam ou não as regras gerais e os acordos, arcando com as consequências das suas escolhas e decisões. Colocando-se na perspectiva dos tomadores de decisão que, sem preocupações de ordem doutrinária, devem posicionar-se no dia a dia quanto à conveniência ou não de respeitarem regras internacionais, o autor busca superar a dicotomia entre a afirmação da International Law (defendida por idealistas e liberais) e a negação de sua real efetividade (esposada por realistas mais radicais que a consideram como mais uma dimensão, embora altamente qualificada, da política). Seja ou não law, no sentido coercitivo, os diversos atores têm de se posicionar e justificar suas decisões de obediência ou desrespeito.

Para Cheng, o que de fato distingue as infrações de regras nacionais das internacionais é a diferença de amplitude do espaço argumentativo possibilitado pelo ambiente internacional, além, evidentemente, da magnitude das eventuais retaliações. Por outro lado, o autor não menospreza a especulação intelectual sobre a existência ou não de Direito Internacional, pois reconhece que a escolha de um ou de outro campo teórico influencia sobremaneira a atuação dos tomadores de decisões. Outra questão importante para Cheng é o alcance e a efetividade do Direito Internacional, caso ele seja admitido como Direito. Nesse sentido, o autor cita e dialoga com o trabalho de Posner e Goldsmith, que acredita ter levado o tema ao seu limite. Também o mencionado trabalho de Guzman é citado para trazer robustez ao elemento enforcement.

O que esses quatro livros têm em comum? Certamente um traço preponderante é o não conformismo com o dogma de que o Direito Internacional é uma arma impotente frente a um ambiente caótico, no qual prevalece a vontade do mais forte e onde os compromissos assumidos são sempre soft em função da ausência de autoridade central com poder de enforcement. Outro traço em comum é a busca por novas ferramentas e metodologias de análise que buscam previsibilidade de resultados e/ou de desvios do comportamento padrão, embora, como demonstramos, em três dos trabalhos prevaleça a alternativa única da já conhecida Teoria da Escolha Racional, que reproduz no campo político a utopia de comportamentos maximizadores de interesses, à maneira do que ocorre há mais tempo, e com ralo sucesso, na Ciência Econômica.

Nesse sentido, o trabalho de Cheng destaca-se pelo ineditismo ao concentrar-se na “alma dos decisores” (aspas minhas), certamente matizadas pelos ambientes de origem e atuação, conjunto de crenças técnicas e cores ideológicas. À inexistência de qualquer desses títulos em português, respondemos com três hipóteses, esperando que apenas a primeira delas seja correta: o preparo e amplo acesso de nossa intelligentsia nessas matérias, a desatenção do mercado editorial brasileiro ou a mera inexistência de demanda que justifique às editoras traduzir e publicar essas obras. Mimetizando as lições de Cheng, essas causas e suas justificativas parecem ser pouco relevantes frente aos possíveis impactos à formação de nossos futuros juristas e internacionalistas, uma vez que tal lacuna representa uma década e meia de pensamento de alto nível sobre a vida global.

Maio 2015

 

* Cornell University Press, Ithaca, 1993, 232 pp.
** Oxford University Press, Oxford, 2006, 272 pp.
*** Oxford University Press, Oxford, 2010, 272 pp.
**** Oxford University Press, Oxford, 2012, 364 pp.

Notas

[1] Do latim, “o pacto deve ser cumprido”.

[2] Steven & Sons, London, 1953.

Esta matéria faz parte do volume 23 nº4 da revista Política Externa
Volume 23 nº 4 - abr/mai/jun 2015 Revista Política Externa

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